涉烟草类非法经营罪，在实务处理中，面临诸多争议问题，既有有证与无证的司法确定（如家庭经营、合伙经营、合作经营、共犯关系等）、又有经营对象的差异（如卷烟、电子烟等），也有经营方式、经营范围的不同（如互联网销售，超范围、超地域的圈定等）。
文 | 朋礼松 律师
实务中，关于烟草类非法经营罪的处理中，有一种“诡异”现象——办案机关通常会“认证不认人”，即抓人入罪的时候只考虑形式要件，不作任何的实质性判断。而且，就我接触下来的烟草类案件，发现这种现象并不是个别存在。其中，尤以「家庭共同经营」模式下的罪与非罪问题最为突出。
一般来说，家庭共同经营应属私法领域概念，也就是说，在刑事法律上并无这一概念，但在涉烟草类非法经营案件中，家庭共同经营却总是避不开的出罪理由。所以，笔者觉得仍有必要针对这一问题，进行相应的探究，以期有益于辩护需要。
▍何为家庭共同经营（或家庭经营）？
所谓的家庭共同经营，在可援引的法律规范中，最主要还是《民法典》。但《民法典》也仅仅是规定所谓的家庭经营，建立在个体工商户这一组织形式之上，且个体工商户的债务承担方式及范围，并未给出家庭经营的概念内涵。
笔者认为，所谓的家庭共同经营，可以理解为：家庭内成员共同参与经营活动，并且以家庭共同财产进行投资，或将经营收益的主要部分用于家庭共用的一种经营状态。
同时，从《民法典》的规定也可以看到——“个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”对于，无法区分个人经营和家庭经营时，责任承担则是以家庭财产来承担，实则是为了保护相对人的权益不受损。但立足于刑事案件中，在无法区分时，我认为可以根据“存疑有利于被告”的原则，将其视为家庭共同经营。
▍家庭共同经营的实质判断
实务中依据家庭共同经营进行无罪处理的案件，即使现阶段公开的裁判文书有限，可检索下来数量还是比较可观的。结合这些无罪案例，对于何种情形下属于「家庭共同经营」，还是可以归纳、总结一些明晰的评判标准（虽然这种归纳总结，总有一种试图证明“1+1=2”的即视感）。我且站在辩护律师的立场上，从以下五个方面提出自己的观点吧。
1.家庭成员的参与性
也就是说，家庭共同经营的核心特征之一是家庭成员的参与性，即家庭成员在客观上实际共同参与了相应的经营活动。这种参与性，一方面要体现在一种实质的参与程度，另一方面还要体现在合法的共同经营上。
实践中，对于指控涉罪的经营活动，表面上往往多是由无证人员主导，所以这里所谓的参与性，还应是双向的，而非单向的，即无证人员所涉烟草经营活动，客观上也应囊括在有证人员的经营活动范畴之中。
比如在某烟草类非法经营案件中，行为人张三虽是共同生活的家庭成员，但其对父母的经营活动并未实质参与，仅是在店铺内偶尔提供劳务帮助且还不是针对具体的烟草购销工作，此时张三是否具备家庭成员的参与性，在实务中很难得到肯定。又比如张三虽是共同经营的家庭成员，但其所从事的烟草购销行为，其父母并不知情同意，且也没有纳入其父母合法经营活动之中，此时的张三作为家庭成员的参与性，并不能体现在共同经营的范畴上，也是存在问题的。
此外，对于家庭成员是否投入资金，是否参与经营决策等事宜，我认为应属经营活动的主导性判断依据，而不能独立成为是否属于参与性的判断依据。
2.经营收益的归属性
经营收益的归属性，也是判断家庭共同经营的另一重要标准。如果相关经营活动的经营收益，主要用于家庭共同生活或被家庭成员共同享有，则完全可以认定为家庭共同经营。在烟草经营中，若家庭成员之间并没有就经营利润进行人为的属性划分或者经营收益所得也不存在独享，而是用于家庭重大开支（如购房购车、子女教育等），则表明该经营收益仍具家庭共同性。
3.家庭成员的有限性
在实务中，对家庭成员的范围认定确存争议。本文所述的家庭成员的有限性，即在于对家庭成员的范围予以限制，以避免家庭成员范围的模糊化而导致人员随意扩大化（虽然在辩护立场上，人员扩大化是有利的辩护因素）。那这个范围又该如何划定？
根据《民法典》第1045条之规定，“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”此处对家庭成员的范围圈定，除配偶、父母、子女这类并无争议的人员外，实际上限定了一个标准——“共同生活的近亲属”。所以，建立在共同生活基础之上的近亲属，完全属于家庭成员。至于是否共同生活，则是一个相对客观的标准，我相信实践中认定起来问题不大。实务案例中，也经常遇到一些当事人，辩称自己的堂兄弟、表姐妹等人员有烟草零售许可，他自己的烟草购销行为也属于家庭共同经营，显然单纯这种说法是站不住脚的。
4.参与经营活动的持续性
所谓参与经营活动的持续性，反映的是家庭成员对家庭经营活动（特别是烟草经营活动）的投入程度，是前述参与性的一个重要延伸。如果家庭成员在经营过程中，是相对长期、稳定地参与决策、管理或劳动，或者经营活动贯穿于家庭经济生活的始终，则完全可以认定为家庭共同经营。例如，张三与妻子（有证人员）在婚姻关系存续期间，长期共同经营烟草店铺，且经营收益是家庭主要经济来源，则可认定为家庭共同经营。相反，若张三仅在特定时期参与经营，或参与行为具有偶发性，要以家庭共同经营作为非法经营罪的出罪要素，会存在一定的现实难度。
5.允许反证的例外性（或无法反证的有利性）
认定家庭共同经营时，允许行为人进行反证，是保障公正司法的重要机制。换言之，在具体案件中，即使表面上存在不符合家庭共同经营的情形，但如果行为人可以提出有力反证，则可以推翻该认定。相反的，若行为表象上符合家庭共同经营的情形，但办案机关又无法进行反证时，此时依据“存疑有利于被告”的原则，也应对行为人进行有利认定。
▍最后
很多时候，司法实践中的个案争议或者蒙冤受屈，并不在于法律理解和法律适用上的晦涩难懂，而往往在于事实认定上的“迷雾”。这种“事实迷雾”，有些时候是「人为制造」所呈现的，更多的时候是「重表面不重实质」所致。朋律师目前手头在办的案件中，就存在司法机关只重表象，脱离实质判断的情形，甚至可以说是对家庭共同经营的一种“刻意罔顾”，案件仍在诉讼程序中，一直在坚持对抗沟通，争取回归正常轨道。
所以，秉持突破表象看实质的事实判断要求，既应该是刑事出入罪的分析基础，实则也更加有助于避免因表面现象导致的司法误判。
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本文首发于微信公众号「刑辩之道」